Sûretés de filiales de groupes : bonnet blanc et blanc bonnet - Le Magazine des Affaires

Sûretés de filiales de groupes : bonnet blanc et blanc bonnet

Danhoé Reddy-Girard Gowling web

Danhoé Reddy-Girard, Gowling

Les banques exigent souvent que les filiales principales d’un groupe garantissent les obligations de leur société-mère et de toute autre société du groupe bénéficiant des financements mis en place. Les garanties consenties par ces filiales sont de nature personnelle (cautionnement solidaire…) et parfois de nature réelle (nantissement de comptes bancaires…), ce qui soulève un certain nombre de difficultés s’agissant de filiales françaises ou monégasques.

  1. Les sûretés personnelles

1.1. Les filiales françaises

Une société par actions française telle une société anonyme (SA) ou une société par actions simplifiée (SAS) ne peut pas « avancer des fonds, accorder des prêts ou consentir une sûreté en vue de la souscription ou de l’achat de ses propres actions par un tiers » (article L225-216 du Code de commerce français, transposant l’article 23 de la directive européenne 77/91/CEE). Cette interdiction ne s’applique pas aux sociétés à responsabilité limitée (SARL).

En dehors de cette interdiction, l’octroi par une société, quelle que soit sa forme, d’une sûreté en garantie des obligations d’une autre société de son groupe (à l’exception de l’une de ses propres filiales) ne doit pas être contraire à son intérêt social, sous peine des risques suivants :

  • nullité de la sûreté (si le bénéficiaire est de mauvaise foi) ;
  • responsabilité civile des dirigeants n’ayant pas agi dans l’exécution de leurs fonctions ou ayant commis une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actifs d’une société en liquidation judiciaire en application de l’article L651-2 du Code de commerce français ;
  • responsabilité pénale des dirigeants de SA, SAS ou SARL pour abus du crédit social (articles L241-3 et L242-6 du Code de commerce français) ou, quelle que soit la forme de la société, pour abus de confiance (article L314-1 du Code pénal français), avec risque de faillite personnelle (article L653-4 du Code de commerce français) ; en théorie, la banque peut également engager sa responsabilité pénale pour complicité ;
  • redressement fiscal de la société en raison d’un acte anormal de gestion.

L’octroi d’une sûreté s’analysant comme un crédit par signature, l’arrêt « Rozemblum » du 4 février 1985 de la Cour de cassation nous enseigne que « le concours financier apporté par les dirigeants d’une société, à une autre entreprise du même groupe dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement, doit être dicté par un intérêt économique, social ou financier commun, apprécié au regard d’une politique élaborée pour l’ensemble de ce groupe et ne doit ni être démuni de contrepartie ou rompre l’équilibre entre les engagements respectifs des diverses sociétés concernées, ni excéder les possibilités financières de celle qui en supporte la charge« .

On veillera donc à ce que la société reçoive une contrepartie et que la sûreté n’excède pas ses possibilités financières, ce qui serait le cas si le montant de l’engagement obligeait la société à réaliser son entier patrimoine en cas de défaillance de la société cautionnée selon une décision de la Cour de cassation du 3 juin 2008.

On peut donc envisager les deux limites suivantes à la garantie personnelle donnée par une filiale française :

  • le montant de l’endettement de la société garante envers la société dont les obligations sont garanties au moment de l’appel de la garantie (cet endettement pourra être éteint par compensation avec la créance de la société garante résultant de son recours indemnitaire et subrogatoire);
  • un certain pourcentage des capitaux propres (éventuellement ajustés en fonction de la valeur liquidative des actifs) de la société garante, de sorte que si la garantie est appelée son existence ne sera pas compromise, la société garante devant par ailleurs recevoir une contrepartie pour cette prise de risque.

1.2. Les filiales monégasques

Monaco n’a pas de règle similaire à celle de l’article L225-216 du Code de commerce français mais il convient de s’assurer qu’une société monégasque ne consente pas une sûreté en garantie des obligations d’une autre société de son groupe (à l’exception de l’une de ses propres filiales) dans des conditions qui seraient contraires à son intérêt social, sous peine de risques similaires à ceux encourus en France avec les particularités monégasques suivantes :

  • l’article 560 du Code de commerce monégasque prévoit que « [l]orsqu’à la suite d’un jugement constatant la cessation des paiements d’une personne morale, il apparaît que l’actif est insuffisant pour faire face au passif, le tribunal peut décider que les dettes de la personne morale seront supportées en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par les dirigeants, sauf pour ceux-ci à justifier qu’ils ont apporté à la gestion toute l’activité et la diligence convenables » ;
  • l’abus de confiance est puni par les articles 335 et suivants du Code pénal monégasque et les dirigeants peuvent être condamnés à non seulement la faillite personnelle mais également la banqueroute (articles 574 et suivants et 601 et suivants du Code de commerce monégasque).

Le droit des sociétés monégasque étant inspiré du droit des sociétés français et les tribunaux monégasques ayant tendance à arriver aux mêmes conclusions que celles de leurs homologues français, on se référera aux solutions développées plus haut concernant les garanties personnelles données par des filiales françaises.

  1. Les sûretés réelles

2.1. Les filiales françaises

Selon le montant des crédits et la valeur des actifs français, une filiale française pourra être amenée à consentir un nantissement de ses comptes bancaires, complété éventuellement d’un nantissement de créances et/ou de marques, d’un gage de stock et/ou de matériel… Il n’est pas possible de consentir une floating charge en France.

Ces sûretés réelles viendront garantir les obligations du constituant au titre de sa garantie personnelle, afin qu’elles soient conformes à son intérêt social.

Il est également usuel que les associés d’une filiale française consentent un nantissement sur tout ou partie du capital de cette filiale (nantissement de parts sociales ou nantissement de compte-titres).

2.2. Les filiales monégasques

Le droit monégasque des sûretés est similaire au droit français des sûretés, bien qu’il n’ait pas bénéficié des mêmes réformes. Il en résulte que les conditions de réalisation des sûretés y sont, en général, plus strictes et que la terminologie y est légèrement différente.

La pratique à Monaco est également influencée par la loi n° 580 du 29/07/1953 portant aménagement des droits d’enregistrement et d’hypothèques, qui prévoit des droits d’enregistrement de 1% pour toute « garantie mobilière » à l’exception du « gage de monnaie ou de valeurs mobilières », qui relève du droit fixe de 10 euros. (En France, les sûretés mobilières ne font pas l’objet de droits d’enregistrement proportionnels, les hypothèques étant en revanche assujetties à la taxe de publicité foncière).

En conséquence, les comptes bancaires monégasques ne feront pas l’objet d’un nantissement de créance de solde de compte bancaire (comme ce serait le cas en France) mais plutôt d’un gage de monnaie et de valeurs mobilières. Ce type de sûreté nécessite l’intervention de la banque monégasque auprès de laquelle les comptes sont ouverts en qualité de tiers détenteur.

Aussi, alors qu’un nantissement d’actions d’une SA (un nantissement de compte-titres) n’est pas assujetti au droit de 1%, un nantissement de parts sociales d’une SARL sans plafond pourrait entraîner un coût élevé. En cas de réalisation du nantissement et d’adjudication des titres, le changement d’associé sera soumis à l’autorisation du gouvernement princier.

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En conclusion, une attention particulière doit être donnée aux sûretés personnelles et réelles exigées des filiales françaises et monégasques quand un financement de groupe est mis en place et il ne faut pas assimiler trop vite leurs régimes. On veillera également à ce que les autorisations sociales préalables nécessaires, en fonction de la forme – et de la nationalité – de la société, soient régularisées.

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