L’introuvable autorité environnementale : l’effet boomerang de la décision du Conseil d’Etat du 6 décembre 2017 - Le Magazine des Affaires

L’introuvable autorité environnementale : l’effet boomerang de la décision du Conseil d’Etat du 6 décembre 2017

Emmanuel Paillard, Gowling WLG

Emmanuel Paillard, Gowling WLG

Le 6 décembre dernier, le Conseil d’Etat a rendu un arrêt particulièrement préjudiciable pour les acteurs du secteur des énergies renouvelables (CE, 6 décembre 2017, France Nature Environnement, n° 400559). Confrontés au choix du Conseil d’Etat de ne pas moduler dans le temps les effets de sa décision et à la carence du gouvernement dans la désignation d’une nouvelle autorité environnementale indépendante, les développeurs sont aujourd’hui dans une impasse, au même titre semble-t-il que les juridictions administratives de premier ressort qui ont renvoyé la question à la haute juridiction.

Par Emmanuel Paillard, avocat associé, et Julie Vuagnoux, avocate Counsel, Gowling WLG

L’arrêt du 6 décembre 2017

Saisi de la légalité du dispositif réglementaire désignant le préfet de région comme autorité chargée de procéder à l’évaluation environnementale de certains projets (en ce compris les projets éoliens soumis à autorisation d’exploiter au titre du code de l’environnement), le Conseil d’Etat a considéré que celui-ci méconnaissait les dispositions de la directive 2011/92 du 13 décembre 2011 exigeant que l’autorité environnementale soit indépendante de l’autorité administrative compétente pour la délivrance des autorisations d’exploiter, dès lors que le préfet de région peut également être compétent (au moyen de son pouvoir d’évocation de la compétence du préfet de département à des fins de coordination régionale ou lorsqu’il s’agit du préfet du département du chef-lieu de région) pour autoriser les projets éoliens.

En effet, si le droit communautaire n’impose pas une séparation organique entre l’autorité environnementale et celle délivrant les autorisations d’exploiter, il impose en revanche une séparation fonctionnelle de manière à garantir l’indépendance de l’autorité environnementale et donc l’objectivité de l’avis donné sur le projet concerné.

Le Conseil d’Etat a en conséquence annulé le §IV de l’article R.122-6 du code de l’environnement disposant que, pour les projets non soumis aux I à III du même article, l’autorité environnementale est le préfet de région, au motif qu’aucune disposition législative ou règlementaire (en particulier le décret n° 2009-235 du 27 février 2009 sur les DREAL) n’a prévu de dispositif de nature à assurer que, dans le cas où le préfet de région est compétent pour autoriser le projet, la compétence consultative en matière environnementale soit exercée par une entité disposant d’une réelle autonomie à son égard.

Le Conseil d’Etat vient ainsi trancher une jurisprudence divergente des juridictions de premier ressort et d’appel, certaines d’entre elles ayant considéré que le dispositif règlementaire français ne méconnaissait pas le
droit de l’Union Européenne (par exemple : CAA Versailles, 11 juin 2015, n° 13VE01650, CAA Douai, 10 novembre 2016, n° 15DA00141, et CAA Nantes, 20 mars 2017,
n° 16NT03962).

Les conséquences de cette décision

On aurait pu souhaiter que le Conseil d’Etat fasse usage de son pouvoir de moduler dans le temps les effets de l’annulation contentieuse (CE, Ass., 11 mai 2004, Association AC, n° 255886), permettant ainsi l’édiction par le gouvernement d’un décret désignant l’entité qui se subsistera au préfet de région en qualité d’autorité environnementale et donc d’éviter tout vide juridique, mais tel n’a pas été son choix. Il a ainsi semblé préférer renvoyer aux juridictions saisies de la légalité d’autorisations d’exploiter la tâche de faire usage ou non de la faculté dont elles disposent de surseoir à statuer dans l’attente de la régularisation du vice relevé.

C’est en tous cas le sens des conclusions du rapporteur public, Monsieur Louis Dutheillet de Lamothe, qui écrit :
« Nous ne pensons pas qu’il y ait lieu de moduler les effets dans le temps de cette annulation (….) : cette question devra se poser au stade de l’examen particulier de chaque recours contre l’autorisation d’un projet délivrée en méconnaissance de la directive ».

Cette décision a pourtant deux conséquences majeures sur la sécurité juridique des projets éoliens qui auraient pu être limitées, voire évitées, par une modulation des effets de l’annulation dans le temps : d’une part, elle fragilise les autorisations d’exploiter non définitives délivrées par le préfet de région sur la base d’une évaluation environnementale réalisée par ses propres services et, d’autre part, elle paralyse l’instruction des demandes d’autorisation d’exploiter dès lors qu’à ce jour, soit plus de 5 mois après l’intervention de la décision commentée, le gouvernement n’a toujours pas désigné l’entité qui se substituera au préfet de région pour procéder, de manière indépendante, à l’évaluation des projets éoliens soumis à autorisation d’exploiter.

Pourtant la situation est urgente. En effet, d’une part, certains tribunaux administratifs ont déjà annulé des autorisations d’exploiter au motif que l’évaluation environnementale des projets en cause a été réalisée par la même autorité que celle ayant délivré l’autorisation contestée et, d’autre part, certaines préfectures ont décidé, pour ne pas bloquer l’instruction des demandes d’autorisation d’exploiter, de confier, sans base juridique à notre sens, l’évaluation environnementale à la mission régionale d’autorité environnementale du conseil général de l’environnement et du développement durable.

Or, tant qu’une nouvelle autorité n’aura pas été désignée, l’instruction des demandes d’autorisations d’exploiter et la régularisation des autorisations délivrées par le préfet de région sur la base d’une évaluation environnementale réalisée par ses propres services paraissent bien fragiles.

L’initiative des juridictions administratives de premier ressort

C’est ce constat qui a vraisemblablement conduit très récemment le tribunal administratif d’Orléans (TA Orléans, 24 avril 2018, n° 1602358), envisageant de faire usage des dispositions de l’article L.181-18 du code de l’environnement lui permettant de surseoir à statuer dans l’attente de la régularisation de l’illégalité de l’avis rendu par le préfet de région, à solliciter un avis du Conseil d’Etat sur la question de savoir si le vice entachant l’avis environnemental du préfet de région est régularisable et, dans l’affirmative, quelles seraient les modalités de cette régularisation.

Ce même tribunal avait annulé, au terme d’un jugement rendu le 2 novembre 2016 (n° 1500442), l’autorisation d’exploiter délivrée à la société Boralex Energie Verte au motif qu’elle avait été prise sur le fondement d’une évaluation environnementale réalisée par les services de la préfecture de région en méconnaissance des dispositions de la directive du 13 décembre 2011, la Cour administrative d’appel de Nantes ayant par la suite décidé le sursis à exécution de ce jugement (CAA Nantes, 20 mars 2017, n° 16NT04106).

Le Conseil d’Etat se retrouve donc finalement saisi par le tribunal administratif d’Orléans d’une question qu’il avait souhaité renvoyer aux juridictions administratives de premier ressort.

Conformément à l’article L.113-1 du code de justice administrative, le Conseil d’Etat devra examiner ces questions dans un délai de 3 mois. Il reste à souhaiter qu’il ne se défausse pas à nouveau du problème en ne donnant pas suite à la demande du tribunal administratif d’Orléans.

Il est en effet particulièrement inconfortable pour les développeurs et leurs partenaires de devoir supporter le risque d’annulation des autorisations qui leur ont été délivrées ou la suspension de l’instruction de leurs demandes en raison d’une transposition insuffisante du droit de l’Union Européenne et de la carence du gouvernement qui peine à désigner la nouvelle autorité environnementale qui se substituera au préfet de région.

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