Le régime spécial du contentieux des ENR en mer tient-elle ses promesses ? - Le Magazine des Affaires

Le régime spécial du contentieux des ENR en mer tient-elle ses promesses ?

Julie Vuagnoux, Gowling WLG Paris

Julie Vuagnoux, Gowling WLG Paris

Par Julie Vuagnoux, Avocate Counsel et Nadia Slaoui, stagiaire, Droit public des affaires et Énergie, Gowling WLG Paris

Au lendemain de l’inauguration sur le port de Saint-Nazaire de la première éolienne flottante de France dénommée « Floatgen », il n’est pas dénué d’intérêt de dresser un rapide bilan de l’application du décret n° 2016-9 du 8 janvier 2016 concernant les ouvrages de production et de transport d’énergie renouvelable en mer, précisant le régime contentieux applicable à certaines décisions relatives à ces installations. Presque deux ans après sa promulgation, il a été appliqué, à notre connaissance, à l’occasion de trois affaires. Celles-ci dressent un portrait plutôt satisfaisant de l’efficacité des nouvelles règles contentieuses même si le recul est encore insuffisant pour tirer toute conclusion définitive.

1. L’objectif de centralisation des recours et de célérité des procédures

Conformément au nouvel article R. 311-4 du code de justice administrative, la Cour administrative d’appel de Nantes a compétence exclusive pour statuer en premier et dernier ressort sur les litiges portant, notamment, sur les décisions relatives aux installations de production d’énergie renouvelable en mer et leurs ouvrages connexes (autorisation d’exploitation, autorisation environnementale, autorisation d’occupation du domaine public, etc.). Il est encore prévu que la Cour statue dans un délai de 12 mois à compter du dépôt de la requête. Ces règles sont applicables aux requêtes enregistrées à compter du 1er février 2016.

Les trois arrêts rendus par la Cour administrative d’appel de Nantes les 2 octobre 2017 (n° 16NT03382), 20 juin 2017 (n° 16NT02757) et  15 mai 2017 (n° 16NT02321) ont respecté le nouveau délai fixé puisque les requêtes ont été jugées dans un délai compris entre 10 et 12 mois.

Ceci était loin d’être acquis du fait de l’absence de sanction prévue pour l’inobservation de ce délai et de son caractère, par conséquent, purement indicatif. Toutefois, la question demeure entière pour l’avenir : les nouvelles règles contentieuses édictées par le décret s’inscrivent dans une volonté d’inciter au développement des projets d’énergie renouvelable, et plus particulièrement éoliens, en vue de satisfaire l’objectif ambitieux de 23% d’électricité renouvelable à l’horizon 2020. Or, la multiplication des projets – avec son lot de recours relevant exclusivement de la compétence de la Cour administrative d’appel de Nantes – pourrait engendrer un engorgement de la juridiction nantaise et son incapacité, in fine, à respecter ce délai de 12 mois.

2. Des conditions de recevabilité des recours plus sévères

Aux termes de l’article 4-I° du décret, et à l’instar de l’obligation de notification des recours dirigés contre les autorisations d’urbanisme (article R.  600-1 du Code de l’urbanisme), l’auteur d’un recours administratif ou contentieux contre une décision relative aux installations de production d’énergie renouvelable en mer est tenu, à peine d’irrecevabilité, de notifier celui-ci à l’auteur de la décision et au titulaire de l’autorisation ou de la déclaration, dans un délai de quinze jours à compter de son dépôt. L’article 6-II° du décret précise que cette obligation s’applique aux décisions prises à compter du 10 janvier 2016.

Les requérants semblent s’être d’ores et déjà appropriés cette formalité procédurale dès lors qu’aucun des arrêts étudiés ne fait état d’un tel moyen d’irrecevabilité alors même que toutes les décisions contestées étaient postérieures au 10 janvier 2016 et donc soumises à cette obligation.

De même, le nouveau délai réduit de quatre mois imparti aux tiers pour contester la décision relative à l’autorisation ou l’exploitation des ouvrages a semble-t-il été rapidement adopté, aucune des trois décisions étudiées ne faisant état d’un moyen tiré de la tardiveté de la requête.

3. Le pouvoir de cristallisation des moyens à la disposition du juge

Pour les requêtes enregistrées à compter du 1er février 2016, l’article 4-II° du décret du 8 janvier 2016 permet au juge, sur demande motivée, de décider que, passé une certaine date, les parties ne pourront plus invoquer de nouveaux moyens au cours de la procédure. Ce pouvoir de cristallisation des moyens est une transposition de celui existant en matière d’urbanisme (prévu à l’origine à l’article R. 600-4 du Code de l’urbanisme) et a été étendu par la suite à tout le contentieux administratif (décret « JADE » n° 2016-1480 du 2 novembre 2016 – article R. 611-7-1 du Code de justice administrative). Il apparaît, de prime abord, comme un réel outil à la disposition du juge pour (i) accélérer les échanges entre les parties, à tout le moins l’invocation de nouveaux moyens de nature à redonner vigueur aux débats, et (ii) faire échec à la stratégie contentieuse consistant à distiller des arguments au fil des mois. Pour autant, il suffit pour s’en prémunir de soulever dès le début de la procédure tous les moyens susceptibles d’être invoqués, la cristallisation en question ne concernant que les nouveaux moyens et non ceux d’ores et déjà soulevés, qui pourront au-delà de la date fixée toujours faire l’objet de développements complémentaires et de productions de nouvelles pièces. Il s’agit là d’un effet pervers de ce pouvoir de cristallisation qui incite les requérants à soulever par précaution, dans leurs requêtes introductives d’instance, des moyens même dépourvus de consistance.

Le juge a usé de cette faculté dans une seule des trois procédures examinées. On relèvera toutefois que la date qu’il avait initialement fixée, au-delà de laquelle aucun moyen nouveau ne pouvait plus être invoqué, a été reportée (d’un mois environ), ce qui révèle la difficulté inhérente à la mise en œuvre de ce pouvoir qui, en matière de contentieux de l’urbanisme, est finalement assez peu utilisé. 

En effet, le juge doit apprécier cas par cas l’opportunité de la mesure et de la date au-delà de laquelle aucun moyen nouveau (sauf d’ordre public) ne pourrait plus être soulevé, afin que sa décision n’ait pas pour effet, indirectement, de faire échec au droit au recours.

4. Un recul insuffisant, mais des indices d’efficacité

Dans ces trois affaires, les requêtes (qui étaient dirigées contre les autorisations au titre de la « loi sur l’eau » pour l’implantation et l’exploitation de parcs éoliens en mer) ont été rejetées, sur le fond, par la Cour. Il apparaît que, tant le juge que les requérants, se sont saisis des nouvelles règles procédurales fixées par le décret. Pour autant, l’avenir demeure incertain.

Malgré l’insuffisance de recul, le bilan de l’application du décret n° 2016-9 du 8 janvier 2016 paraît assez satisfaisant. Pour autant, l’augmentation des moyens soulevés ab initio dans les requêtes et la multiplication de celles-ci résultant de l’accroissement du nombre de projets de production d’énergie en mer sont autant de facteurs de nature à contrevenir aux objectifs du décret et à ralentir et alourdir l’instruction des affaires. En outre, la cristallisation des moyens n’est pas sans soulever des difficultés.

Décembre 2017

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