L'arbitrage dans le secteur des énergies renouvelables - Le Magazine des Affaires

L’arbitrage dans le secteur des énergies renouvelables

Coralie Darrigade, Shearman & Sterling LLP

Coralie Darrigade, Shearman & Sterling LLP

Par Coralie Darrigade, associée, Shearman & Sterling LLP

Les énergies renouvelables sont plus que jamais au centre de toutes les attentions. La transition vers une énergie propre est devenue une priorité dans l’ensemble des régions du monde. Cette croissance engendre naturellement des litiges et le secteur n’échappe pas à l’arbitrage, qu’il soit commercial ou en matière d’investissement.

Parce qu’il implique des projets de grande ampleur, des acquisitions ou encore l’utilisation de nouvelles technologies, le secteur des énergies renouvelables ne fait pas exception à la règle et, comme les autres secteurs de l’énergie, connaît de nombreux litiges commerciaux, qui sont résolus de manière privilégiée par le recours à l’arbitrage.   

Aujourd’hui, c’est surtout pour les multiples arbitrages en matière d’investissement dont il fait l’objet que le secteur des énergies renouvelables fait parler de lui.

En Europe, les politiques de faveur aux énergies renouvelables ont consisté à octroyer des subventions et des incitations fiscales destinées à favoriser les investissements, notamment dans le secteur de l’énergie solaire. Mais face à la crise, certains Etats ont réduit, voire supprimé, ces aides, donnant naissance à une série sans précédent d’arbitrages introduits par des investisseurs s’estimant lésés.

Pour avoir adopté en 2007-2008 puis modifié en 2010 avant de les supprimer en 2013-2014 de telles mesures d’incitation, l’Espagne fait aujourd’hui face à plusieurs dizaines de procédures d’arbitrage dont 29 introduites sous l’égide du Centre international de règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI). L’Italie est, quant à elle, défenderesse dans neuf procédures d’arbitrage dont six devant le CIRDI. Certains commentateurs suggèrent que cette multitude de procédures serait à l’origine du retrait de l’Italie du Traité de la Charte de l’Energie, principal instrument qui fonde l’action des investisseurs, qui a pris effet le 1er janvier 2016. De même, la République tchèque a été attraite dans sept arbitrages.

A ce jour, cinq sentences ont été rendues. Quatre de ces sentences ont rejeté les demandes formées par les investisseurs (affaires Charanne et Isolux contre Espagne, affaire Blusun contre Italie et affaire JSW Solar contre République tchèque (non publiée)) et une y a fait droit (affaire Eiser contre Espagne). Dans chacune de ces affaires, les débats ont notamment porté sur la question de savoir si les changements de réglementation adoptés par les Etats contrevenaient à leur obligation d’accorder un traitement juste et équitable aux investissements. L’attente légitime des investisseurs a donc été au centre des discussions.  Il ressort des quatre décisions publiées que la détermination d’une éventuelle attente légitime des investisseurs a fait l’objet d’approches différentes par les tribunaux.

Les sentences débutent par une même observation. En l’absence d’engagement direct de l’Etat à l’égard d’un investisseur en particulier, il ne peut exister d’attente légitime que le cadre juridique en vigueur au moment de l’investissement ne changera jamais. Cela ne signifie pas pour autant que ce cadre juridique ne peut engendrer une attente légitime. Pour déterminer cette attente, et comme détaillé dans les sentences Charanne et Isolux, une analyse objective consistant à rechercher si l’attente en question est raisonnable au vu des déclarations et représentations faites par l’Etat dans le but de susciter les investissements ainsi que des diligences effectuées par l’investisseur au moment de son investissement doit être conduite.

Dans l’affaire Charanne, première affaire relative aux énergies renouvelables à avoir été tranchée dont on rappellera qu’elle ne portait que sur les ajustements de la politique d’aide mis en place par l’Espagne en 2010, le tribunal admet l’existence d’une attente fondée sur le fait que l’Etat n’agira pas de manière déraisonnable, disproportionnée ou contraire à l’intérêt général en cas de modification du cadre juridique sur lequel repose l’investissement. Jugeant les ajustements adoptés en 2010 limités et n’ayant pas pour effet de supprimer les caractéristiques essentielles de la réglementation existante, le tribunal conclut à l’absence de violation par l’Espagne de son obligation d’accorder un traitement juste et équitable aux investissements. Le tribunal précise que sa décision ne préjuge en rien celle qu’un autre tribunal arbitral pourrait rendre en analysant l’ensemble des normes adoptées par l’Espagne, y inclus celles de 2013.

C’est le cas de l’affaire Isolux. Ici, le tribunal concentre son analyse sur la prévisibilité des mesures nouvelles. Il considère que les attentes légitimes d’un investisseur ne sont protégées que si les mesures nouvelles n’étaient pas prévisibles par un investisseur prudent ou par un investisseur qui, en raison de sa situation personnelle, disposait d’éléments spécifiques lui permettant de les prévoir. Il estime qu’à la date de réalisation de l’investissement, les investisseurs savaient ou auraient dû savoir que le système serait modifié et pouvaient anticiper non seulement une modification majeure du régime spécial mis en place, si ce n’est sa suppression, dans la limite du respect du principe de rentabilité raisonnable de l’investissement qui est garanti par la loi espagnole. Sur ce dernier point, le tribunal considère que l’investisseur ne pouvait avoir l’attente légitime d’une rentabilité allant au-delà de la limite imposée par le décret de 2013. Il conclut que dans ces conditions, une violation par l’Espagne de son obligation de réserver un traitement juste et équitable aux investissements n’est pas établie.

C’est le troisième tribunal arbitral appelé à se prononcer sur la politique d’aide espagnole qui, dans l’affaire Eiser, conclut à la violation par l’Espagne de son obligation d’accorder un traitement juste et équitable et la condamne au paiement d’une somme de 128 millions d’euros en réparation du préjudice subi par les investisseurs. Selon le tribunal, l’obligation de traitement juste et équitable protège les investisseurs contre un changement complet et déraisonnable du régime sur lequel repose l’investissement, qui les priverait de la valeur de ce dernier. Après avoir souligné la différence de situation factuelle et juridique avec l’affaire Charanne, dont le tribunal rappelle qu’elle ne concerne que les décrets de 2010 aux effets moindres que les mesures de 2013 et 2014 en jeu dans l’affaire Eiser, le tribunal estime que l’abrogation par l’Espagne du régime mis en place en 2007 et sa décision d’appliquer une méthode de rémunération nouvelle ont privé les investisseurs de la quasi-totalité de la valeur de leur investissement.

Enfin, la sentence rendue dans l’affaire Charanne sert de point de départ au raisonnement du tribunal siégeant dans l’affaire Blusun. Le tribunal se départit cependant de l’analyse du premier tribunal notant que sur les trois critères retenus dans Charanne pour apprécier les agissements de l’Etat (intérêt général, caractère raisonnable et caractère proportionné), seul le critère relatif au caractère proportionné est pertinent et peut être analysé par un tribunal arbitral. Le tribunal observe qu’en l’absence d’engagement direct à l’égard des investisseurs, l’Etat n’a aucune obligation d’accorder des aides ou de les maintenir, mais que si toutefois une modification s’avère nécessaire, cela doit être fait d’une manière qui ne soit pas disproportionnée par rapport à l’objectif de la modification en question et tenir compte des intérêts raisonnables des bénéficiaires qui peuvent avoir engagé des ressources substantielles sur la base du régime précédent. En l’espèce, le tribunal conclut qu’une violation par l’Italie de son obligation d’accorder un traitement juste et équitable n’est donc pas établie.

Décembre 2017

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