Conventions tripartites et financements de projet - Le Magazine des Affaires

Conventions tripartites et financements de projet

Par Emmanuel Paillard, avocat associé, Gowling WLG

Par Emmanuel Paillard, avocat associé, Gowling WLG

Par Emmanuel Paillard, avocat associé, Gowling WLG

Les conventions tripartites ont des objets très variés. Celles conclues dans le cadre des marchés de partenariat ont pour objet principal, en associant la personne publique aux relations entre le titulaire du marché et ses prêteurs, de permettre l’indemnisation des prêteurs du titulaire en cas d’annulation du marché. On les appelle également accords autonomes, puisqu’elles doivent survivre à l’annulation du contrat public pour être efficaces, ou encore accords indemnitaires.

Elles constituent la pierre angulaire du financement de projet public, dès lors qu’elles assurent au titulaire emprunteur la disponibilité des crédits nonobstant l’exercice d’un recours contre le contrat public.

I.Contrat public ou contrat privé ?

La doctrine et les praticiens se sont interrogés sur la nature juridique de ces conventions tripartites : contrat de droit privé ou contrat de droit public. Ces interrogations ont conduit à ce que les conventions tripartites se bornent à stipuler que les différends relatifs à leur interprétation et à leur application seront soumis au tribunal compétent, sans qu’il soit précisé la nature judiciaire ou administrative dudit tribunal.

En l’absence de jurisprudence sur la nature juridique des conventions tripartites dans les montages en marché de partenariat, le débat était ouvert et nombreux étaient ceux qui défendaient la nature privée de ces conventions afin d’en assoir l’autonomie par rapport au contrat public.

L’affaire du Stade de Bordeaux est venue trancher le débat sur le terrain juridictionnel. Elle a donné lieu à un jugement du tribunal administratif de Bordeaux en décembre 2012, confirmé sur ce point par la Cour administrative d’appel de Bordeaux, puis le Conseil d’Etat en 2016, qualifiant la convention tripartite en cause d’accessoire du contrat de partenariat et, implicitement mais nécessairement, de contrat administratif.

Cette qualification n’est pas sans incidence pratique car elle pourrait impliquer, bien qu’aucune juridiction n’en ait tiré cette conclusion à ce jour, qu’en cas d’annulation du contrat public la convention tripartite, qui en est l’accessoire, serait nulle et pourrait être également annulée par voie de conséquence (si un recours a également été formé contre celle-ci). Or, la convention tripartite n’a d’utilité que si elle conserve un caractère d’autonomie par rapport au contrat public, c’est-à-dire si elle survit à l’annulation du marché de partenariat.

II.Accessoire du contrat public ou de la convention de financement ?

Or, dans une précédente affaire Commune de Draveil, les juridictions judiciaires avaient qualifié de contrat de droit privé une convention tripartite conclue dans un montage contractuel avec recours au crédit-bail pour le financement des équipements publics. En effet,  dans cette affaire, la convention tripartite conclue entre la commune de Draveil, le titulaire du contrat public et le crédit bailleur n’a pas été considérée comme l’accessoire du contrat public, mais comme l’accessoire du contrat de financement, à savoir le contrat de crédit-bail (Cass. Ch. Civ. 1, 28 mai 2008, n° 07-17.648).

Cette analyse était également pleinement partagée par la juridiction administrative. En effet, la Cour administrative d’appel de Versailles avait préalablement jugé « que la convention tripartite constitue pour sa part, eu égard à son objet, l’accessoire du contrat de crédit-bail dont elle est indissociable » et « qu’elle a dès lors également la nature d’un contrat de droit privé » (14 septembre 2006, n° 04VE03502). Elle s’était donc considérée incompétente pour connaître du litige né de l’exécution de la convention tripartite.

Face à cette position partagée par les juridictions administratives et judiciaires, les praticiens comme la doctrine étaient donc autorisés à penser que les conventions tripartites conclues dans le cadre de marchés de partenariat seraient également regardées comme des accessoires de la documentation de financement, et donc comme des contrats de droit privé, autonomes du contrat public.

Or, la juridiction administrative n’a pas retenu cette analyse : dans l’affaire du Stade de Bordeaux, elle a considéré dès 2012 que la convention tripartite conclue entre la ville de Bordeaux, le titulaire du contrat de partenariat et ses établissements prêteurs « a pour objet de garantir la continuité du financement du projet, objet du contrat de partenariat, en cas de recours des tiers contre ce contrat ou l’un de ses actes détachables » et qu’elle doit donc être regardée comme « l’accessoire du contrat de partenariat » (Conseil d’Etat, 11 mai 2016, n° 383769).

Doit-on voir une contradiction, ou à tout le moins l’expression de positions dissonantes, entre la jurisprudence Stade de Bordeaux et la jurisprudence Commune de Draveil ?

III.Caractère déterminant de l’objet de la convention tripartite

Nous ne le pensons pas. En effet, il résulte de la lecture combinée de ces décisions judiciaires que la nature publique ou privée de la convention tripartite dépend de son contenu (et donc du type de montage juridique mis en œuvre), qui détermine si elle doit être regardée comme l’accessoire du contrat public ou l’accessoire du contrat de financement.

Dans le cadre de l’affaire Commune de Draveil, la convention tripartite avait pour objet principal de permettre la mise en œuvre du contrat de crédit-bail dans le cadre de l’opération publique en étendant au profit du crédit bailleur le bénéfice des autorisations du domaine public accordées au titulaire du contrat public et en prévoyant l’obligation pour la personne publique de lever par anticipation l’option d’achat des actifs loués en cas de résiliation du contrat public. C’est pourquoi elle a été qualifiée d’accessoire du contrat de financement par la Cour de cassation : sans cette convention tripartite associant la personne publique, et les droits et obligations qu’elle prévoit, pas d’opération en crédit-bail possible.  La Cour administrative d’appel de Versailles l’écrit clairement : la convention tripartite « n’a d’autre objet que de permettre l’exécution du contrat de crédit-bail ».

En revanche, dans le cadre de l’affaire du Stade de Bordeaux, dans laquelle il s’agissait d’un marché de partenariat avec recours à un financement bancaire classique, la juridiction administrative a jugé que la convention tripartite avait pour objet principal de permettre la poursuite de l’exécution du marché de partenariat en cas de recours, et constituait donc l’accessoire du contrat public. Dans cette affaire, la convention tripartite qui prévoyait classiquement les conditions d’indemnisation du titulaire du contrat de partenariat et de ses prêteurs en cas d’annulation dudit contrat et donc la renonciation des prêteurs à se prévaloir de la condition préalable d’absence de recours, n’avait donc pas pour objet de permettre l’exécution du contrat de financement, mais bien de permettre la poursuite de la réalisation du projet en cas de recours contre le marché.

Par conséquent, nous ne voyons aucune incohérence entre ces deux jurisprudences dès lors qu’elles concernent des conventions tripartites dont le contenu ne se superpose pas et qui interviennent dans le cadre de montages juridico-financiers très différents.

Cette question qui a préoccupé la doctrine, mais également les praticiens, ces dernières années va probablement susciter moins d’intérêt dans les années à venir. En effet, l’ordonnance  n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics (comme l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession) a mis en place dans son article 89 un dispositif ayant justement pour objet de consacrer dans la loi les principes indemnitaires habituellement stipulés dans les conventions tripartites, de sorte qu’il est très probable, quoique non certain, que les montages à venir en marché de partenariat pourront être réalisés sans convention tripartite. C’est en tout cas la volonté du législateur.

Juin 2017

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