Contrôle de marché et pouvoirs des données - Le Magazine des Affaires

Contrôle de marché et pouvoirs des données

E SarrazinLes données numériques se voient désormais attribuer une importance économique mirifique puisque la valeur créée par l’identité personnelle constituerait près du quart de la croissance annuelle en Europe d’ici 2020. Dans cette perspective, si les données numériques, généralement désignées par le terme générique « data », ont toujours été utilisées par les entreprises dans le cadre de leurs activités commerciales, les évolutions technologiques de l’économie numérique ont eu pour conséquence une augmentation exponentielle des possibilités de collecte, traitement et utilisation commerciale de ces dernières. Elles sont ainsi devenues une composante de plus en plus importante de la stratégie des entreprises, tant dans la sphère numérique que dans une grande diversité d’autres secteurs plus classiques qui décident d’opérer une transformation numérique.

Par Edouard Sarrazin, Associé, Litigation & Regulatory, DLA Piper France

Ce contexte ne peut que renforcer l’attention portée aux avantages économiques et concurrentiels que la collecte et la possession de données est susceptible de procurer sur un marché. En effet, si de nombreux acteurs de l’économie numérique mettent en avant l’innovation considérable au service des consommateurs que constitue l’utilisation des données, d’autres voient la collecte et la détention d’une quantité colossale de données comme un avantage concurrentiel leur barrant définitivement la route lorsqu’ils souhaitent entrer sur le marché. Le dynamisme du secteur risquerait alors de ne bénéficier qu’à certains acteurs au détriment de la concurrence, de l’innovation et in fine du consommateur.

On le voit, la question de l’accès et de la détention des données représente une problématique centrale en matière de politique de concurrence, les interrogations du marché suscitant de nombreux travaux et analyses depuis près de 3 ans de la part des autorités de concurrence, essentiellement au sein de l’Union européenne.

Un nouvel enjeu de régulation

Comme l’a rappelé la présidente de l’Autorité de la concurrence, il ne fait aucun doute qu’aujourd’hui l’impact du développement des données sur la concurrence est un sujet majeur, en témoigne le nombre considérable d’études abordant cette problématique sous des angles ou des champs différents.

Diverses autorités de concurrence nationales se sont ainsi saisies de cette question. La Competition and Markets Authority (CMA) anglaise a la première publié des rapports portant sur l’utilisation des données des consommateurs ou les plateformes de comparaison de prix en ligne. Suivant le mouvement, les autorités française et allemande ont publié, le 10 mai 2016, une étude conjointe sur les données et leurs enjeux pour l’application du droit de la concurrence, concomitamment en France avec le lancement d’une enquête sectorielle sur l’exploitation des données dans le secteur de la publicité en ligne, dont les conclusions viennent d’être publiées. L’autorité allemande s’est quant à elle engagée dans de nombreuses réflexions portant plus généralement sur la question de la place de la concurrence et de la protection du consommateur dans l’économie digitale, avec en dernier lieu un rapport rendu sur les relations entre Big data et concurrence.

Enfin, dans le cadre de la stratégie du marché unique numérique, la Commission européenne a également lancé dès 2015 une enquête sur le commerce électronique, dont le rapport final a été publié le 10 mai 2017.

Les problématiques concurrentielles soulevées par la détention de données

Le premier risque mis en avant par les autorités de concurrence tient aux effets de la concentration dans les mains de quelques géants du numérique, au premier lieu desquels les GAFA, de bases de données massives, leur permettant le cas échéant de renforcer leur pouvoir de marché et d’ainsi bloquer l’accès à de nouveaux acteurs.

L’un des arguments présenté contre l’existence d’un tel risque tient au caractère disponible et non rival des données, selon lequel les données peuvent être collectées et utilisées par plusieurs acteurs à la fois sans réduire leur disponibilité ou leur valeur. De plus, l’intérêt, la nécessité et la qualité des données collectées sont également des critères qui peuvent être pris en considération dans l’appréciation des équilibres concurrentiels dès lors qu’il ne suffit pas toujours de détenir une large base de données pour en tirer un avantage concurrentiel.

Outre le fait que la quantité est susceptible de devenir une qualité intrinsèque à partir d’un certain niveau, il est important de garder à l’esprit que le caractère non rival des données n’implique pas qu’elles soient librement accessibles à tous les concurrents à des coûts raisonnables. Les autorités de concurrence se veulent donc attentives aux conséquences potentiellement anticoncurrentielles de telles configurations (en termes de restrictions d’accès et d’effets sur des marchés connexes notamment).

Des procédures contentieuses ont ainsi été ouvertes par la Commission européenne à l’encontre de Google, par le BundesKartellAmt à l’encontre de Facebook et d’autres procédures seront probablement menées à court terme par l’Autorité française à l’encontre de ces acteurs sur le marché de la publicité en ligne.

Outre la question du pouvoir de marché, l’accroissement de la transparence des marchés du fait de l’utilisation croissante des données numériques est regardé comme un facteur de risque concurrentiel : bien sûr, la transparence permet aux consommateurs de comparer efficacement les prix et de faire jouer la concurrence, mais elle peut également faciliter les collusions, en particulier du fait du développement des algorithmes. Bien que la nocivité et la réalité de tels comportements soient contestés par de nombreux acteurs du secteur, la présidente de l’Autorité de la concurrence a annoncé l’ouverture d’une nouvelle étude conjointe avec le BundesKartellAmt sur ce sujet. 

L’analyse de la place des données en tant qu’avantage concurrentiel constitue donc un nouveau défi pour les autorités de concurrence, non seulement sur le terrain des principes mais également concernant les outils et les méthodes traditionnellement utilisés par ces dernières pour appréhender ces problématiques.

Il est ainsi notable que le débat reste à ce stade essentiellement théorique et que celui-ci ne s’est pas encore, semble-t-il, traduit par une abondance de procédure d’enquêtes individuelles de la part des autorités en cause malgré leurs nombreuses déclarations d’intention.

Certains défis logistiques plus que conceptuels se posent en effet concernant les procédures contentieuses, en particulier la longueur moyenne des procédures inadaptée au rythme d’évolution du secteur ou la définition des marchés intégrant des spécificités intrinsèques complexes (marchés biface, forts effets de réseaux etc.).

En revanche, le domaine du contrôle des concentrations semble sur le chemin de l’intégration de ces nouvelles problématiques.

En effet, alors que le marché se concentre entre les mains d’acteurs établis qui, conscients de l’intérêt de contrôler une base de données massive, une technologie nouvelle ou un algorithme innovant, rachètent des start-ups afin de cumuler données et technologies, seules très peu de décisions de contrôle concentrations ont été rendues dans ce secteur par les autorités de concurrence dès lors que les seuils de contrôle exprimés en chiffre d’affaires ne permettent pas de contrôler l’acquisition de certaines start-ups à fort potentiel mais faible chiffre d’affaires.

En Allemagne, le législateur a donc réagi en introduisant un nouveau critère alternatif lié à la valeur de la transaction selon lequel les concentrations dont la valeur de la contrepartie obtenue par le vendeur dépasse 400 millions d’euros et dont la cible exerce des activités significatives sur le territoire national sont obligatoirement notifiables. La Commission européenne et l’Autorité de la concurrence française viennent quant à elles de lancer des consultations publiques sur les modalités de leur contrôle des concentrations allant dans le même sens.

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