Compliance et M&A en Amérique Latine : quelques recommandations pratiques - Le Magazine des Affaires

Compliance et M&A en Amérique Latine : quelques recommandations pratiques

Nicolas Lafont, McDermott Will & Emery web

Nicolas Lafont, McDermott

Aujourd’hui bien ancrée au sein des grandes entreprises françaises, la compliance recouvre l’ensemble des processus permettant d’assurer le respect de normes variées, tant d’origine légale, que comptable ou éthique. Ces normes recouvrent des domaines tels que le droit de la concurrence, la sécurité au travail, le droit de l’environnement, la lutte contre les discriminations, la protection des données personnelles ou encore la corruption. En Amérique Latine, c’est bien souvent la corruption qui focalise l’attention. Même s’il ne doit pas être exagéré, ce risque est en effet bien réel, comme le démontre le classement 2014 de Transparency International sur l’indice de perception de la corruption.

 Si le Chili pointe en 21e position (la France étant classée 26e), le Brésil se classe 69e, le Mexique 103e et l’Argentine 107e. Face à cette situation, certains pays Latino-Américains ont adopté ces dernières années des législations anti-corruption spécifiques et sophistiquées: la Colombie en 2011, le Brésil en 2013, le Mexique en 2012 et 2015. Dans les autres pays, comme l’Argentine, le Chili ou le Pérou, les actes de corruption sont visés par les dispositions du code pénal. A titre d’exemple, la loi anti-corruption brésilienne en date du 1er aout 2013 permet d’engager la responsabilité des sociétés étrangères ayant une filiale, succursale ou un bureau de représentation au Brésil, pour des actes de corruption sur des agents publics brésiliens. Les sanctions incluent des amendes pouvant aller jusqu’à 20% du chiffre d’affaires de la société concernée, la confiscation des biens obtenus par le biais de l’infraction, l’interdiction de participer à des marchés publics et la dissolution. Au Mexique, la loi la plus importante est la loi fédérale contre la corruption dans le cadre des contrats administratifs en date du 11 juin 2012. Cette loi n’ayant jamais été appliquée, le gouvernement fédéral mexicain a adopté le 21 avril 2015 un « système national anti-corruption » dont l’objet est de créer, tant au niveau fédéral qu’au niveau des états, des organismes publics dédiés à la lutte contre la corruption.

Aux législations anti-corruption des états latino-américains s’ajoute bien entendu le FCPA américain et le UK Bribery Act. Ces dernières années, les autorités américaines ont imposé des sanctions à plusieurs sociétés internationales, y compris françaises, pour des actes de corruption commis en Amérique Latine. Pour rappel, une société française peut voir sa responsabilité engagée au titre du FCPA si cette société française est cotée sur un marché américain, ou a participé à la commission des actes de corruption depuis le territoire des Etats-Unis ou en utilisant des moyens reliés au territoire des Etats-Unis (par exemple des comptes bancaires ouverts aux Etats-Unis). Le UK Bribery Act a un champ d’application encore plus large, puisqu’il s’applique à toute société étrangère qui conduit une activité commerciale au Royaume-Uni, même si les actes de corruption n’ont aucun lien avec cette activité commerciale.

Les investisseurs français qui réalisent des opérations de M&A en Amérique Latine doivent donc adopter des moyens de protection efficaces contre le risque que la cible ait commis des actes de corruption. Premièrement, ils doivent mener un audit approfondi et adapté aux spécificités locales. En matière de compliance (terme à préférer à « corruption » lors des négociations avec le vendeur et la cible), les zones de danger résident principalement dans les relations avec les autorités fiscales, l’obtention des permis et autorisations d’exploitation, les marchés publics et les dons à des partis politiques. Quelques recommandations pratiques peuvent être formulées. Il est tout d’abord souhaitable d’organiser des entretiens avec les administrateurs et dirigeants de la cible, car les documents mis à disposition ne reflètent pas toujours de façon exhaustive les transactions effectivement conclues, surtout lorsque la cible est une société familiale, ces dernières représentant une large part des entreprises en Amérique Latine. Il est également courant dans certains pays d’impliquer des intervenants spécialisés, en plus des avocats, tels que des experts en comptabilité judiciaire (forensic accounting). En termes d’étendue, l’audit compliance devra couvrir, le cas échéant, les sociétés dont le patrimoine a été transféré à la cible par fusion ou scission, l’ensemble des sociétés affiliées, ainsi que certains tiers. En effet, les législations anti-corruption prévoient en général que la société bénéficiaire d’une fusion ou d’une scission hérite des actes de corruption commis par la société fusionnée. Certaines, telle que la législation brésilienne, prévoient également que l’ensemble des sociétés affiliées sont solidairement responsables avec la société ayant commis l’infraction. Enfin, dans la mesure où il est courant en Amérique Latine de sous-traiter l’obtention de permis et autorisations publiques à des tiers (appelés gestores), il faudra prêter un œil très attentif aux actes de ces tiers, qui pourraient être imputés à la cible. Il est à noter qu’en dehors des cas de fusion et de scission, la responsabilité pour corruption ne se transmet généralement pas dans le cadre d’une cession d’actifs. Ainsi, un acquéreur français pourra envisager d’acquérir les actifs plutôt que le capital de la cible, même si cette option peut présenter des désavantages (obligation d’obtenir de nouveaux permis et autorisations, fiscalité, transfert des contrats…).

Deuxièmement, les acquéreurs français devront faire peser sur le vendeur le risque lié à des actes de corruption commis avant la conclusion de la transaction. Le contrat d’acquisition devra contenir des déclarations et garanties adaptées concernant le respect par la cible, mais également par ses sociétés affiliées, et leurs administrateurs, mandataires sociaux, salariés et sous-traitants respectifs, des règles anti-corruption locales et, le cas échéant, du FCPA et du UK Bribery Act. Une particularité brésilienne est à noter : la loi prévoit un régime de responsabilité sans faute, qui ne nécessite pas la preuve que l’auteur avait conscience de commettre un acte de corruption. A cet égard, il conviendra donc de refuser que les déclarations et garanties relatives à la corruption soient données « à la connaissance du vendeur ».

Troisièmement, il est indispensable de mettre en place au niveau de la cible un programme interne de compliance. En plus de limiter le risque d’actes de corruption pour l’avenir, un tel programme constitue un facteur de limitation du montant de la responsabilité. Pour être effectif, ce programme doit généralement être accompagné d’un certain nombre de mesures d’exécution, qui diffèrent d’un pays à l’autre, mais qui incluent le plus souvent des séances de formation des salariés, des audits réguliers sur le caractère effectif du programme, la mise en place d’une hotline, des sanctions disciplinaires en cas de fautes, ou encore un audit des tiers avec qui la société conclu des contrats. Il conviendra de s’assurer, le cas échéant, que ce programme de compliance remplit également les critères imposés par le FCPA et le UK Bribery Act. Enfin, certaines législations, comme celle du Brésil, du Mexique, des Etats-Unis et du Royaume-Uni, prévoient un système de clémence. Une société pourra prendre l’initiative de dévoiler l’existence des actes de corruptions et formuler une demande de clémence aux autorités afin d’obtenir une réduction de sa sanction. Afin de pouvoir bénéficier d’un accord de clémence pour des actes de corruption intervenus pre-closing mais révélés post-closing, l’acquéreur français devra introduire dans le contrat d’acquisition une clause par laquelle le vendeur s’engage par avance à conclure un tel accord sur demande de l’acquéreur.

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