Code du travail « fait maison » après les ordonnances Macron - Le Magazine des Affaires

Code du travail « fait maison » après les ordonnances Macron

Valérie BlandeauLa réforme du code du travail était une des principales promesses du candidat Macron, elle est donc devenue logiquement la priorité du Président Macron. L’objectif annoncé était clair : simplifier le code, faciliter la négociation collective et de manière générale rendre le droit du travail français plus accessible, plus prévisible et par la même occasion plus attractif pour les investisseurs étrangers. La tâche n’était pas aisée, mais preuve en est, pas impossible !

Par Valérie Blandeau, associée en droit social de Gowling WLG

Quelques mois après les élections, 5 ordonnances sont promulguées portant sur 5 grands thèmes de notre droit du travail français. Au-delà de la réforme attendue du périmètre d’appréciation du motif économique et de l’obligation de reclassement désormais circonscrite au territoire national, de la fusion de toutes les institutions représentatives du personnel créant le Comité Economique et Social, des modifications importantes et elles aussi attendues des modes de rupture individuels et collectifs du contrat de travail, sans oublier le très controversé barème des dommages et intérêts versés en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, la vraie révolution est sans nul doute celle de la négociation collective. C’est la suite logique de la loi Travail du mois d’août 2016 qui avait amorcé la révolution autour de certains sujets pour lesquels priorité avait été donnée à la négociation dans l’entreprise.

A l’exception de quelques réformes sans aucune commune mesure avec celle issue de la loi El Khomri poursuivie par les ordonnances Macron sur ce sujet, la hiérarchie des normes permettant de régir les relations de travail demeurait intangible. Ainsi, le contrat de travail devait respecter ou être plus favorable que l’accord collectif d’entreprise, lequel devait respecter l’accord de branche ou lui être plus favorable lorsque cela était rendu possible. La branche professionnelle était donc le niveau de négociation le plus haut et auquel toute autre négociation devait se conformer sauf à prévoir, lorsque cela était possible, des dispositions plus favorables au salarié. La pyramide s’inverse et le nouveau législateur affiche sereinement l’objectif : la norme régissant les relations de travail doit être élaborée au niveau le plus adapté, c’est-à-dire l’entreprise et la branche ne devient à cette occasion qu’alternative, perdant sa primauté sauf sur quelques sujets limitativement listés. L’objectif est lâché : l’entreprise acquiert par le jeu des ordonnances la possibilité quelle que soit sa taille de créer sa norme « maison », avec ou sans élu, ou délégué syndical.

Comment négocier son code « fait maison » ? Le Code du travail, historiquement ancré dans le monde des grandes entreprises est devenu au fil du temps et des évolutions du marché du travail de moins en moins adapté à notre monde actuel où l’entreprise est multiforme et multi taille. Sans méconnaître le principe du respect des droits fondamentaux fixés par la loi et l’importance de la négociation de branche, la loi nouvelle permet aux entreprises de répondre à une demande grandissante de flexibilité tant en ce qui concerne l’activité que la taille. Les ordonnances mettent ainsi l’accord d’entreprise au cœur du dispositif et, pour donner les moyens de cette ambition à toutes les entreprises, ouvrent le champ à la négociation sans délégué syndical.

Sur quels thèmes élaborer sa norme « maison »? La loi réserve 13 thèmes limitativement énumérés sur lesquelles l’entreprise (quelle que soit la date à laquelle l’accord a été ou sera conclu) ne peut pas négocier sauf à ce que la norme « maison » fixe des garanties au moins équivalentes à celles fixées par la branche. Ils s’agit de thèmes qui étaient déjà encadrés par la branche auparavant et qui permettent à l’évidence de ne pas autoriser les entreprises à créer des distorsions et/ou des ruptures d’égalité entre les salariés d’une même branche sur des sujets aussi sensibles par exemple que les salaires minimas ou les classifications professionnelles. Le texte prévoit également que certaines dispositions particulières relatives à la durée du travail sont également réservées à la branche comme la création d’un régime d’équivalence, la fixation d’une période de décompte du temps de travail supérieure à une année, la fixation du nombre d’heures déterminant la qualification d’un travailleur de nuit, en matière de temps partiel la fixation de la durée minimale du travail et le taux de majoration des heures complémentaires.

Pour le reste, soit la branche a prévu spécifiquement sa primauté sur l’accord d’entreprise et verrouille ainsi la possibilité de négocier sauf mesures au moins équivalentes, soit rien n’est prévu par la branche et l’accord d’entreprise devient la norme qui prévaut sur les dispositions conventionnelles.

Au-delà des thèmes traditionnellement intouchables comme les salaires minimas ou les classifications conventionnelles et sous réserve d’un éventuel verrouillage par la branche, l’entreprise a donc la possibilité de se créer son propre code et ses propres normes.

Comment créer sa norme « maison » avec ou sans délégué syndical ? La question du monopole syndical pour négocier et signer un accord collectif est ancrée historiquement dans la pratique de la négociation collective. Là encore, le législateur va jusqu’au bout de sa logique. L’entreprise ne pouvait pas prétendre facilement à créer sa norme juridique si elle n’avait pas accès à un interlocuteur syndical, soit délégué syndical (rare voire quasi absent des entreprises de moins de 50 salariés) soit mandaté par une organisation syndicale. Sur ce dernier point, il était parfois difficile de solliciter un mandatement dans des entreprises de petite taille ou peu enclines à choisir cette voie par peur ou incompréhension des conséquences. L’accès à l’accord collectif n’était pas ouvert à tous. Espérons que cette dernière réforme, venant après de nombreuses autres tentatives (en particulier les
deux dernières, « Rebsamen » et « El Khomri ») réussira !

Aujourd’hui, l’entreprise, sous réserve des thèmes réservés (voir plus haut) peut sans délégué syndical élaborer sa norme « maison », soit par le biais de salariés élus ou non, mandatés ou non, avec une validation référendaire des salariés en fonction des situations. Nous sommes désormais dans la situation tant attendue où par exemple une entreprise de 10 salariés, par définition sans élu, peut aujourd’hui proposer à ses salariés un projet d’accord sur la mise en place d’un forfait jours pour ses cadres autonomes. Cet accord deviendra valide sous la seule réserve que 2/3 des salariés aient confirmé leur accord sur le texte, et cela sans mandatement, et sans délégué syndical. La rupture d’égalité que nous pouvions constater entre des entreprises avec l’interlocuteur syndical permettant la négociation et celles qui en étaient dépourvues n’existe plus.

Dans les entreprises de plus de 50 salariés sans délégué syndical, le schéma est un peu différent. La priorité aux accords négociés avec les élus mandatés est maintenue. Les deux autres modes de négociation avec les représentants élus non mandatés et les salariés non élus mandatés sont subsidiaires.

Gageons que ces nouvelles dispositions vont ouvrir de nouvelles opportunités pour les entreprises qui souhaitent pouvoir adapter à leur spécificité technique ou organisationnelle les normes légales (en l’absence d’accord de branche existant sur certains sujets) ou conventionnelles (si certaines parties des accords ne sont pas étendues ou ont été remises en cause par la jurisprudence). La route vers un droit du travail flexible, adaptable et personnalisable est ouverte. La balle est maintenant dans le camp des entreprises pour se façonner un nouveau code du travail en mode « sur-mesure ».

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