2016 : année de transition réglementaire pour l'énergie renouvelable - Le Magazine des Affaires

2016 : année de transition réglementaire pour l’énergie renouvelable

L’année 2016 a été marquée par la publication de plusieurs textes de nature réglementaire venant, pour l’essentiel, mettre en œuvre la loi du 17 août 2015 relative à la transition énergétique. Quatre dispositifs ayant tous pour objet de sécuriser les projets d’énergies renouvelables, méritent d’être évoqués.

Jérôme Pentecoste, Gowling WLG

Jérôme Pentecoste, Gowling WLG

Sécurisation financière des projets : le nouveau dispositif de soutien

Le mécanisme de complément de rémunération

A la suite de l’adoption en avril 2014 par la Commission Européenne des nouvelles lignes directrices sur les aides d’État à l’énergie, deux décrets des 28 et 29 mai 2016 ont créé deux régimes alternatifs : l’obligation d’achat maintenue pour les ENR encore en développement, et le nouveau mécanisme de complément de rémunération destiné aux ENR aptes à affronter la loi du marché.

Ce complément de rémunération est financé par la CSPE et versé par EDF à certaines installations éligibles selon leur niveau de maturité et dans certaines limites de puissance. Il est constitué d’une prime à l’énergie (elle-même calculée selon la différence entre le tarif d’achat de référence et le prix de marché de référence) diminuée de la valorisation des garanties de capacité et augmentée d’une prime de gestion. Pour faciliter la bancabilité des projets, les pouvoirs publics ont prévu un mécanisme assurantiel d’achat de dernier recours en cas d’impossibilité économique de vendre l’électricité produite sur le marché des agrégateurs.

La cessibilité des contrats d’achat et de complément de rémunération

Le contrat d’achat ainsi que le contrat de complément de rémunération sont des contrats administratifs prenant effet lors de la délivrance d’une attestation de conformité (qui se substitue au Codoa) délivrée a posteriori, attachée aux installations et donc cessible avec celles-ci.

En amont, le bénéfice du contrat d’achat ou de complément de rémunération obéit à la procédure du guichet ouvert à l’exception de certaines ENR soumises à la procédure de l’appel d’offre (notamment éolien en mer posé et énergie solaire au-delà de 100 kW).

 Sécurisation des autorisations d’urbanisme

La prorogation du délai de validité

Par un décret n° 2016-6 du 5 janvier 2016 la durée de validité des autorisations d’urbanisme de droit commun a été étendue : le délai de validité initial des autorisations d’urbanisme est désormais de trois ans au lieu de deux.  Ce délai peut être prorogé d’un an, non plus une seule fois comme auparavant, mais à deux reprises.

Au-delà de ces prorogations de droit commun, le décret prévoit que le délai de validité de l’ensemble des permis et des décisions de non-opposition à déclaration préalable portant sur des ouvrages de production d’énergie renouvelable peut être prorogé plusieurs fois pour une année – et pas seulement deux fois comme pour les autres ouvrages – et ce jusqu’au terme d’un délai de dix ans à compter de la délivrance de l’autorisation d’urbanisme. Toutes les installations d’énergie renouvelable bénéficient désormais de cette possibilité de prorogation d’un an pendant dix années alors qu’auparavant elle ne concernait que les éoliennes.

Le régime contentieux spécifique de projets en mer

L’innovation la plus remarquable du décret n° 2016-9 du 8 janvier 2016 concernant les ouvrages de production et de transport d’énergie renouvelable en mer réside dans l’attribution d’une compétence de premier et dernier ressort à la Cour administrative d’appel (CAA) de Nantes pour connaître des recours dirigés contre l’ensemble des décisions ayant vocation à être prises pour la réalisation d’un projet d’installation de production d’énergie renouvelable en mer.

Par voie de conséquence, la voie de l’appel est supprimée et le Conseil d’État est compétent pour connaître des pourvois en cassation contre les arrêts de la CAA de Nantes.

De plus, il est prévu que la CAA de Nantes statue dans un délai de 12 mois à compter du dépôt du recours. Ce délai est indicatif et n’est pas sanctionné.

Outre ces dispositions visant à accélérer le traitement des recours contentieux, le décret du 8 janvier 2016 comporte des dispositions de nature à limiter le nombre de ceux-ci.

En premier lieu, le décret du 8 janvier 2016 étend aux autorisations ENR marines la procédure dite de « réclamation » créée par l’article 24 du décret n° 2014-751 du 1er juillet 2014 pris pour l’application de l’ordonnance n° 2014-619 du 12 juin 2014 relative à l’expérimentation d’une autorisation unique IOTA. Les tiers intéressés peuvent ainsi déposer une réclamation auprès du préfet, à compter de la mise en service d’une installation ou ouvrage, ou à compter du début des travaux ou de l’activité aux seules fins de faire constater l’insuffisance ou le caractère inadapté des prescriptions définies dans l’autorisation. Le préfet dispose d’un délai de deux mois pour y répondre de façon motivée et, en cas de rejet de la réclamation, les intéressés peuvent contester cette décision en justice dans un délai de forclusion de deux mois.

En second lieu, le décret du 8 janvier 2016 impose à l’auteur d’un recours contre l’une des autorisations énumérées dans le nouvel article L. 311-4 du CJA de notifier son recours à l’auteur de la décision ainsi qu’au titulaire de l’autorisation, à peine d’irrecevabilité du recours.

Sécurisation des procèdures de passation des concessions d’énergie hydraulique

Une ordonnance du 28 avril 2016 ainsi qu’un décret du 27 avril 2016 ont modifié le régime des concessions hydroélectriques et ont précisé les modalités de la mise en concurrence de ces concessions sectorielles.

Quelques singularités du régime des concessions hydroélectriques méritent d’être relevées;

La faculté de regrouper les concessions préexistantes

Tout d’abord, les nouvelles règles permettront de regrouper les concessions préexistantes pour les ouvrages hydroélectriques situés sur une même chaine d’aménagements hydrauliquement liés et nécessitant une gestion coordonnée.

Ce regroupement par vallée a rendu nécessaire la détermination d’une date d’échéance commune pour tous les ouvrages concernés. Ce sont les titulaires actuels des concessions dont la durée sera prolongée qui devront verser une indemnisation à ceux dont la durée aura été résiliée.

La consécration des offres spontanées

Ensuite, le décret du 27 avril 2016 fait œuvre d’originalité en permettant à un opérateur d’être à l’initiative de la mise en concession d’un nouveau secteur géographique ou du renouvellement d’une concession en cours. Ainsi, est-il prévu une procédure de dépôt par l’opérateur d’un dossier d’intention suivi, le cas échéant, d’une procédure de consultation et de concertation, ainsi que d’un document de synthèse établi par l’autorité administrative et rendu public à l’attention des candidats potentiels.

Cette initiative spontanée ne permet pas de déroger aux règles de publicité préalable et de mise en concurrence des concessions hydroélectriques.

La définition de critères obligatoires de sélection des offres

En outre, le décret fixe des critères obligatoires et hiérarchisés de sélection des offres.

Ces critères minimaux sont au nombre de trois : l’optimisation énergétique de l’exploitation de la chute, le respect d’une gestion équilibrée et durable de la ressource en eau permettant de concilier des différents usages et les conditions économiques et financières pour l’Etat et les collectivités territoriales;

La procédure de constitution des SEMH

Enfin, autre innovation de la loi relative à la transition énergétique, la constitution des sociétés d’économie mixte hydroélectriques (SEMH) est prévue en deux étapes : la constitution du pool des actionnaires publics avec la possibilité donnée aux collectivités territoriales de faire une demande motivée de participation en tant qu’actionnaires de la SEMH.

La seconde étape consiste sous, une forme de « partenariat public privé institutionnel », à mettre en concurrence l’actionnariat privé, c’est-à-dire les conditions actionnariales (statuts, pacte d’actionnaire, apports, TRI, garanties financières) mais aussi les projets de sous-contrat à conclure entre la SEMH et l’actionnaire privé ou ses filiales ou partenaires.

En définitive, si ces réglementations ont pour vocation première de renforcer la sécurité juridique des projets ENR, elles le font avec un souci louable de pragmatisme économique et de relative simplification des procédures.

Il reste à espérer qu’elles suffiront à satisfaire l’ensemble des acteurs de la filière des énergies renouvelables, et en particulier les acteurs financiers dont l’activité nécessite une maitrise maximum des risques.

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